| 목차 알바생이 5명이 넘는데 5인미만 사업장이 될 수 있나요? 5인 미만 사업장은 근로기준법을 지키지 않아도 되나요? 5인 미만 사업장인데도 부당해고가 문제 되는 경우가 있나요? |
저자: 조기현 변호사, 신예원 변호사(대한변호사협회 등록 노동전문변호사)
안녕하세요. 법무법인대한중앙 대표변호사 조기현, 노동전문변호사 신예원입니다.
해고한 직원이 부당해고를 주장하는 바람에 당황하시는 사업주분들이 많으십니다.
우리 근로기준법은 정당한 이유 없는 해고를 금지하고 있으며, 이때 정당한 이유는 부득이한 경영상 사정이나 중대한 귀책사유가 있어야 인정될 만큼 요건이 까다롭습니다.
하지만 상시 5인 미만의 근로자를 사용하는 사업장이라면 사정이 다릅니다.
이 경우에는 근로기준법이 아닌 민법 제660조가 적용되어, 고용기간 약정이 없다면 언제든지 계약해지를 통보할 수 있습니다. 즉 별다른 사유가 없어도 해고가 가능합니다.
따라서 해고 문제에 직면했을 때 가장 먼저 확인해야 할 점은 내 사업장이 진짜 5인 미만에 해당하는지 여부입니다.
알바생이 5명이 넘는데 5인미만 사업장이 될 수 있나요?
많은 대표님께서 한 달 동안 거쳐 간 아르바이트생이 5명을 넘으면 당연히 5인 이상 사업장이라고 오해하십니다.
하지만 상시 근로자수 산정은 전체 인원수를 합산하는 방식이 아닙니다.
1) 상시 근로자 수 계산 공식
산정기간은 해고 등 사유가 발생하기 전 1개월입니다. 이 기간 동안 사용한 연인원(매일 출근한 인원의 총합)을 사업장 가동일수(영업일수)로 나누어 계산합니다.
ex) 산정기간 2026년 10월1일~10월 31일
| 근로자 수 | 근무일수 | 연인원 | |
| 1~2일 | 4명 | 2일 | 8명 |
| 6~8일 | 4명 | 3일 | 12명 |
| 12~16일 | 5명 | 5일 | 25명 |
| 19~23일 | 4명 | 5일 | 20명 |
| 26~30일 | 6명 | 5일 | 30명 |
| 합계 | 20일 | 95명 |
▶ 상시근로자수 계산: 95명/20일=4.75명
2) 출근 일수 비율 확인
공식상 평균 인원이 5명을 넘더라도 5인 미만으로 인정받는 예외가 있습니다.
산정기간 중 일별 출근 인원이 4명 이하인 날이 전체 가동일수의 절반 이상이라면 상시 5인 미만 사업장으로 봅니다.
주말에만 단기 알바생을 집중적으로 배치하고 평일에는 소수로 운영하는 매장이 대표적인 예입니다.
💡 참고사항: 임시휴무일이 산정에 미치는 영향
산정기간 내에 임시휴무일이 포함되어 있다면 사업주에게 유리하게 작용할 수 있습니다.
휴무일에는 직원 출근 인원이 0명이므로 연인원에는 추가되지 않지만, 가동일수 분모에는 그대로 포함되거나 출근 인원 5인 미만 일수에 반영되기 때문입니다.
5인 미만 사업장은 근로기준법을 지키지 않아도 되나요?
부당해고 제한 규정은 적용되지 않더라도 해고 절차에서 간과해서는 안 될 조항이 있습니다.
1) 해고예고제도 준수
근로자를 해고할 때는 적어도 30일 전에 서면이나 구두로 통지해야 합니다. 30일 전에 예고하지 않았다면
30일분 이상의 통상임금을 해고예고수당으로 지급해야 합니다. 이 조항은 5인 미만 사업장에도 예외 없이 적용됩니다.
2) 해고예고 적용 제외 대상
근로자가 계속 근무한 기간이 3개월 미만인 경우에는 해고예고 제도가 적용되지 않아 즉시 해고가 가능합니다.
5인 미만 사업장인데도 부당해고가 문제 되는 경우가 있나요?
사업장 형태나 가동 상태에 따라 법원과 노동위원회가 5인 이상으로 판단하는 예외적인 상황이 있습니다.
1) 여러 사업장의 경영상 일체성
사업자등록을 따로 해두고 명의를 분리했더라도 실질적인 경영이 하나로 이루어진다면 법원은 전체 사업장의 인원을 합산합니다.
업무 내용의 연계성, 인사 및 노무관리의 통일성, 재무·회계의 혼용, 대표자의 실질적 지휘 감독 여부를 종합하여 판단합니다.
2) 상태적 5인 이상 판단
근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도, 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여
상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 ‘상시 5명 이상 사업장’에 해당한다는 판례가 있습니다.
해고가 발생한 당해 1개월만 일시적으로 인원이 줄어든 상태였고, 평소에는 객관적으로 5인 이상을 유지해 온 구조라면
상시 5인 이상 사업장으로 평가받아 부당해고 구제신청 대상이 될 수 있습니다.
| 근로기준법 제11조 제1항의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시란 상태(상태)를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조). |
해고한 직원의 무리한 요구에 대처하는 자세
사업장 요건을 확실히 갖춘 5인 미만 사업장이라면 근로자가 부당해고를 주장하며 과도한 합의금을 요구하더라도 응할 의무가 없습니다.
다만 우리 사업장이 법적으로 확실하게 5인 미만에 해당하는지, 쪼개기 사업장이나 상태적 5인 이상 이슈에 휘말릴 여지는 없는지 신중히 검토해야 합니다.
이러한 검토를 위해 노동전문변호사 상담을 받아보실 것을 권유드립니다.
법무법인대한중앙은 대한변호사협회 공식 등록 노동전문변호사 등 전문가들이 직접 부당해고 등의 사건을 맡아
처리하고 있으며 이 분야 압도적인 전문성을 보유하고 있습니다.
